Siguiendo con la serie de artículos sobre la compra de unidades en construcción y de departamentos a estrenar [4], creemos conveniente alertar a los posibles compradores sobre la modalidad de desarrollo y venta de propiedades a través del fideicomiso.
Ya hemos hablado del fideicomiso [5] en el pasado, pero a raíz de la reciente explosión de la construcción a través de esta modalidad, creemos conveniente hacer algunas aclaraciones adicionales al respecto.
Como se dijera oportunamente, el fideicomiso es una forma de transmisión de la propiedad, que incluye a tres partes:
Beneficiario es quien compra la propiedad y se adjudica la misma al terminar la construcción.
Fiduciante es un inversor que hace aportes a la constructora para que se construya el inmueble. Generalmente el fiduciante es también el beneficiario.
Fiduciario, en pocas palabras es la constructora.
Cabe aclarar que aquí hemos simplificado al máximo la explicación del fideicomiso y del carácter de sus partes, a efectos que pueda interpretarse claramente el punto al que queremos llegar. No pretendemos hacer del presente artículo una exposición jurídica.
Porqué comprar en fideicomiso puede resultar peligroso para el comprador?
Veamos dos artículos de la ley de fideicomiso [6] a los que hay que prestarles atención:
ARTICULO 14. — [...] La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.
ARTICULO 16. — Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. [...].
De la simple lectura de ambos textos se infiere claramente que la constructora sólo responderá por daños y perjuicios ante el comprador, con el inmueble construído y con ningún otro patrimonio. Si no alcanza, tampoco puede solicitarse la declaración de su quiebra.
Esto suscita las siguientes inquietudes:
Qué ocurre si la constructora ya vendió todas las unidades y se encuentran vicios en la construcción? Y si la empresa está construyendo otro edificio? Puedo hacer un planteo judicial y embargar esa otra construcción?
A mayor abundamiento, la ley de Defensa del Consumidor [7] se aplica a los destinatarios finales de bienes y servicios, y en realidad quien compra en fideicomiso es considerado un inversor. Es por ello que, en principio, el comprador de un fideicomiso tampoco podría solicitar la imposición de las multas pertinentes en los términos de la ley de Defensa del Consumidor.
Conclusión
Es imprescindible que la ley proteja a los compradores de inmuebles en fideicomiso, los cuales a la fecha se encuentran en estado de indefensión, ya que si la empresa constructora (fiduciaria) se desprendió de todas las unidades no tendrá patrimonio alguno para responder en caso de reclamos posteriores por vicios en la construcción.
Puede pasar un tiempo considerable hasta que nuestros legisladores tomen a su cargo este problema y se dispongan a solucionarlo, por lo que a aquellas personas que estén evaluando adquirir una unidad a través de esta modalidad les aconsejamos incorporar una cláusula de responsabilidad adicional en el contrato.
En dicha cláusula deberá detallarse claramente la responsabilidad del fiduciario, y en su caso incorporar la aplicación al contrato de la ley de Defensa del Consumidor [7] y aclarar expresamente que se aplicará al mismo la ley de Prehorizontalidad. Asimismo dejar claramente asentado que no se aplicarán los artículos 14 y 16 de la ley 24441 de Fideicomiso [6].
Seguramente existen empresas constructoras que, obrando de buena fe, incorporan cláusulas de responsabilidad e información adicional, pero es dable verificar en cada caso el texto del contrato, y no dejarse avasallar por las premuras que la empresa y el escribano actuante generalmente imponen al momento de la firma.
Cabe agregar, además, que la responsabilidad por diez años de la constructora y del director de obra se mantienen (conforme surge del art. 1646 del Código Civil), pero -como decíamos- al acotarse el patrimonio de éstos sobre el cual atacar ante eventuales reclamos por daños y perjuicios, en los hechos no hay quién responda.
En su caso es altamente aconsejable exigir la entrega de copia del contrato previamente a la firma para leerlo con detalle y en su caso consultar su contenido con su abogado de confianza.